美食达人股份有限公司(下称美食达人公司)经核准注册了第4514340号“85度C”商标，核定使用在第43类饭馆、咖啡馆、餐馆等服务上，第11817439号“85℃”商标、第13872266号“85℃Daily Cafe”商标、第6111661号“85C”商标，核准使用在第29类牛奶制品、牛奶等商品上。美食达人公司发现光明乳业股份有限公司(下称光明公司)在市场上销售的“光明优倍鲜牛奶”包装上突出且显著印有“85℃”的字样，美食达人公司认为光明公司的上述行为严重侵犯了其对“85℃”商标所享有的权利，故提起诉讼，要求判令光明公司停止侵权、赔偿经济损失和合理开支等。光明公司辩称，其在涉案牛奶包装盒上标注“85℃”字样属于描述性使用，表达的是涉案产品使用的杀菌温度，不构成商标意义上的商标使用行为，没有侵犯美食达人公司的注册商标专用权。

　　一审法院认定，被控侵权标识使用在牛奶商品上，与美食达人公司第11817439号商标核定使用的第29类牛奶制品、奶茶(以奶为主)、可可牛奶(以奶为主)等商品应属同种商品;被控侵权标识与美食达人公司的第11817439号商标构成相同;光明公司在产品的外包装上的醒目位置突出使用85℃，已经超出说明或客观描述商品本身的特点而正当使用的界限，其主观上难谓善意，客观上可能造成相关公众对商品来源的混淆，其行为构成在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，因此，可以认定光明公司标注85℃的行为构成商标侵权。二审法院对此则持不同观点，认为被控侵权标识85℃与涉案第11817439号注册商标相比对存在差异，不构成相同商标，被控侵权商品牛奶与涉案第11817439号注册商标核定使用的牛奶制品、奶茶(以奶为主)、可可牛奶(以奶为主)等商品构成类似商品，并非相同商品，且光明公司在被控侵权商品上使用85℃，仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司第11817439号注册商标的使用，而是对温度表达方式的正当使用，未造成相关公众的混淆和误认，不构成对涉案第11817439号注册商标专用权的侵害。

　　从上述一、二审法院的不同认定理由可以看出，双方的主要分歧在于被告在涉案牛奶外包装上使用85℃标识是否构成正当使用。关于何为正当使用，法律上没有明确规定，因而实践中对于正当使用的认定出现不少分歧。本文将从正当使用的涵义、分类着手，分析不同使用行为的特点以及在司法实践中的认定标准和论证模式，总结提炼出相应的构成要件。

　　一、正当使用行为的涵义

　　《中华人民共和国商标法》(下称《商标法》)第五十九条第一款和第二款规定：(1)注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。(2)三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。以上是现行法律中关于正当使用的规定，但是可以看出上述法律仅仅列举了正当使用的两种情形，并未对正当使用的涵义及构成要件作出明确规定，由此导致在司法实践中对于正当使用的认定标准意见不一。

　　正当使用是否仅包括《商标法》第五十九条第一款和第二款规定的两种情形?张玉敏教授认为《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条(即现行《商标法》第五十九条第一款)所规定的正当使用仅包括描述性使用。一般而言，可以用“正当使用”来概括商标法上的描述性使用和指示性使用。描述性使用只是对描述性标志“第一含义”的使用，即对商品或服务的质量、原料、功能等特点进行直接描述，并不是为了指示商品或服务的特定来源，即没有将该标志作为商标来使用。描述性使用对应的法律规范为上述《商标法》第五十九条第一款和第二款，其本质特征为“非商标性使用”。

　　而指示性使用是指第三人以他人(商标注册人)的商标指示该他人(商标注册人)的商品或服务，通过这一指示他人商品或服务来源的功能来表示自己所提供商品或服务的内容或用途等。指示性使用在现行法律中没有明确规定，但是在实践中却大量存在，常见有三种情况：1.使用他人商标表示自己提供商品的零部件或硬软件设施来源于商标权人的商品，如联想电脑上标示英特尔公司持有的商标，表示其电脑所使用的CPU处理器由英特尔公司提供;2.使用他人商标表示自己提供的商品与商标权人的商品兼容，比如第三方生产的充电器上显示适配兼容苹果系统;3.使用他人商标表示自己提供商标权人商品的维修服务，比如一些汽车维修店招牌显示奥迪、宝马汽车专修字样，并配以相关汽车品牌标识。从上述概念的分析可以看出，描述性使用和指示性使用均构成对他人商标标识的正当使用，而本质区别则在于描述性使用不构成商标性使用，指示性使用构成商标性使用。

　　二、司法实践中的认定标准

　　北京市高级人民法院2006年3月7日发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条规定：“正当使用商标标识的应当具备以下要件：(1)使用出于善意;(2)不是作为自己商品的商标使用;(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品”。第27条规定：“下列行为属于正当使用商标标识的行为：(1)使用注册商标中含有的本商品的通用名称 、图形 、型号的;(2)使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的;(3)在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的;(4)规范使用与他人注册商标相同或近似的自己的企业名称及字号的;(5)使用与他人注册商标相同或近似的自己所在地的名称的;(6)其他属于正当使用商标标识的行为。”

　　结合上述第27条规定可以看出，第26条关于正当使用的构成要件既包括描述性使用构成要件也包括指示性使用构成要件，第二项要件“不是作为自己商品的商标使用”可以解读为“本身不是作为商标使用”和“只是作为指示他人商标使用”两种情形。“本身不是作为商标使用”是描述性使用的本质特征。“只是作为指示他人商标使用”则为指示性使用的核心要件。描述性使用和指示性使用作为两种不同性质的正当使用行为，是否应适用统一的构成要件?如果不适用统一的构成要件，那各自的构成要件又有何区别?笔者认为，对于描述性使用和指示性使用的构成要件应当分别认定。首先，描述性使用为非商标性使用，指示性使用为商标性使用，两者性质不同，部分构成要件有本质差异，故对于不同性质的两种使用行为不宜适用统一构成要件进行认定;其次，如果适用统一构成要件进行认定，可能导致适用者产生两种使用行为性质相同的认识，从而在实践中造成对两种使用行为的混用。故应当对两种使用行为的构成要件进行区分。

　　(一)指示性使用构成要件

　　最早使用指示性使用这一词语是来自美国“New Kids”案，美国联邦第九巡回上诉法院的Kozinski法官在前述案件中给出了判断是否构成指示性使用需要考虑的三个因素：第一，如果不使用原告的商标是否就无法识别其商品或者服务;第二，被告是否在合理必要的限度内使用原告的商标来标明原告的商品或者服务;第三，被告的这种使用行为是否会暗示其与原告之间存在赞助、许可等特定联系。该案中提出的这三点考量因素，主要围绕指示性使用的必要性、使用方式的合理性和使用目的的正当性展开。

　　江苏省高级人民法院在(2016)苏民终70号民事判决书中强调：“商标的指示性使用应当是经营者在商业活动中善意、合理地使用他人注册商标，以客观说明自己商品或者服务的来源、用途、服务对象及其他商品本身固有的特性。它一般要求使用者主观上基于善意，使用商标的具体形式和程度应保持在合理范围内，且未对商标权人的合法权益造成损害”。北京知识产权法院在(2017)京73民终1236号民事判决书中认定金豪杰中心对于涉案商标的使用未超出指示性使用的合理范畴，主要从几个方面考量：一是金豪杰中心使用涉案商标与“龙牌石膏板全系列”字样的目的在于向相关消费者指示其销售商品类型与来源;二是金豪杰中心清楚地对外表明其建材销售商的身份，其对于涉案商标的使用仅限于向消费者表明其销售石膏板的商品来源，且未有向消费者误导或暗示其与北新公司存在特殊关系的情形;三是不会导致相关消费者对于涉案商标商品的来源产生混淆误认。

　　笔者认为，通过上述分析，指示性使用的构成要件主要包括以下几个方面：(1)主观意图上，被诉侵权人应当是善意的，即不存在攀附他人商标商誉的意图。主观意图的判断应结合相关证据审查被诉侵权人对他人商标的使用情况，例如是否存在将他人商标置于商品上更加显著的位置，与自身标识相比，是否更加突出醒目地标示他人商标等行为。(2)主观目的上，即通过对他人商标的使用来说明自身商品或服务的功能、用途、内容、特点等;(3)必要性上：如果不使用他人商标，是否就无法识别被诉侵权人的商品或服务。即被诉侵权人提供的商品或服务应当是与商标权利人的商品或服务密切相关，只有通过使用该商标，才能将被诉侵权人的商品或服务表述清楚;(4)使用方式上，是否在合理必要限度内。对于合理必要限度的判断，应重点审查商标使用行为是否符合相关行业的商业惯例等。(5)使用后果上，未造成相关公众混淆。因为使用他人商标，仍然是为了指示该商标来自商标权人而非被诉侵权人。既然指示性使用亦为商标性使用，因此，该使用行为不应使相关公众对提供商品和服务来源的主体产生混淆。

　　(二)描述性使用构成要件

　　美国《兰哈姆法》第33条第2款第4项规定：“将并非作为商标，而是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或者服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为合理使用，当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务正当的诚实的使用。”上述规定要求该种使用行为应当满足以下条件：一是使用的意图是正当、善意的;二是建立在非商标性使用的基础上;三是使用的目的仅为描述自己的商品、服务或产地。北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条与《兰哈姆法》该条规定基本一致。

　　在司法实践中，关于描述性使用抗辩是否成立出现两种论证方式：一种是只认定构成非商标性使用，对于使用后果是否造成混淆则不在考虑的范围之内。2004年美国联邦最高法院在KP案终审判决中认为，商标侵权案件中，即使可能存在混淆的情况下，法定正当使用之抗辩也能成立，被告在提出法定正当使用之抗辩时，并没有义务否定混淆可能。在2005年“21世纪不动产案”中，法院延续了美国联邦最高法院在KP案中的观点，即被告的使用只要符合一定的标准，就可认为是“合理使用”，而不论混淆与否。2009“Hensley”案中，该案主审法官进一步肯定了美国联邦最高法院的立场，并指出，在衡量被告是否构成“合理使用”时，法院只需考虑：被告是否在描述性意义上使用系争标识;被告是否善意使用。我国最高人民法院在“功夫熊猫”案中，只认定涉案行为构成非商标意义上的使用，并未对是否造成混淆进行评述。此外，最高人民法院在(2014)民提字第38号民事判决书中认为：“在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义”。

　　另外一种论证模式即认定构成非商标性使用，同时认定不容易导致混淆。上海知识产权法院在前述(2018)沪73民终289号民事判决书中即表达此种观点，认为“在处理涉及正当使用抗辩的问题时，应当在比对被控侵权标识与涉案注册商标相似程度、具体使用方式的基础上，分析被控侵权行为是否善意(有无将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用的恶意)和合理(是否仅是在说明或者描述自己经营的商品或服务的特点等必要范围内使用)，以及使用行为是否使相关公众产生混淆和误认等因素，综合判断被控侵权行为究竟是商标侵权行为，还是属于正当使用行为，以合理界定注册商标专用权的保护范围，达到商标专用权和公共利益之间的平衡”。在该案中，是否导致相关公众混淆误认被作为认定是否构成正当使用的要素之一。最高人民法院在(2017)最高法民申4380号民事裁定书中指出：“当注册商标含有描述性的要素时，其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，只要该种标注没有超出正当、合理使用的范畴，不会导致相关公众混淆商品来源，可以认定构成正当使用”。在该案中，最高人民法院认为构成正当使用需要考虑以下几点要素：(1)所使用的标识具有描述性特征;(2)出于说明或客观描述商品特点的目的;(3)以善意方式在必要的范围内予以标注;(4)不会导致相关公众混淆商品来源。

　　从上述司法实践中的案例可以看出，关于描述性使用构成要件，以下几点已经达成共识：(1)主观意图上：被诉侵权人应当是善意的，即不存在攀附他人商标商誉的意图。主观意图的判断方法与前述指示性使用主观意图判断一致;(2)主观目的上：被诉侵权人使用词汇的固有含义是为了描述商品或服务的特点等;(3)使用对象上：应当是公有领域的描述性词汇。例如《商标法》第五十九条第一款规定的“含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名”的词汇;(4)使用性质上：非商标性使用，即使用该标识不是用来区分商品或服务的来源。

　　关于是否应当将未造成混淆误认作为描述性使用的构成要件，笔者认为，混淆可能性一般是作为商标侵权认定的后果要件考虑，所导致的是对商品或服务来源发生混淆，如果对一项标识的使用仅仅为了说明其商品或服务的特点，并不作为区分商品或服务的来源，那么对该标识的使用即不产生混淆的基础，也就无需判断是否存在导致混淆的可能。因此，未造成混淆误认不宜作为描述性使用的构成要件。然而在实践中，有一些标识既会被相关公众认为是描述商品或服务的特点，同时也会被认为是用于区分商品或服务的来源。所以，是否适用混淆可能性仍然需要在个案中针对具体情况进行判断。